Comentario al fallo: “Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citröen Argentina SA” CNTrab, sala II, 17/09/09
Por Sebastián Serrano Alou
Publicado en la revista científica del EFT, Revista científica nº 56, 04 de enero de 2010, http://www.eft.org.ar
En momentos en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos plantea de diversas formas el Derecho a la Estabilidad Laboral del trabajador como una forma de garantizar el Derecho al Trabajo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, y se afirma la obligación de los Estados de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular “el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta”; los casos de despido discriminatorios que implican una cosificación del trabajador, son los que hacen más visible la insalvable contradicción que existe entre un derecho económico de libertad de despidos y el Derecho Humano a un trabajo decente posibilitador del proyecto de vida del trabajador y su familia (1).
Como bien lo destaca el Dr. Meik, en sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato. Sin embargo, tratándose del “despido injusto”, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la “extinción” adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso (2).
El despido sin causa no existe. La decisión del empleador de privar al trabajador de su trabajo siempre tiene un motivo, el cual normalmente permanece oculto por tener una esencia discriminatoria.
Si bien la discriminación es una palabra de amplios contenidos y diversos usos, no todos sus significados son iguales, y aun con el mismo significado puede usarse para referir situaciones completamente distintas desde el punto de una apreciación moral o en el orden de la justicia. Si bien la palabra discriminación es sinónimo de distinción y/o diferencia, también lo es de segregación y/o exclusión. Si bien es natural al ser humano realizar distinciones y/o diferenciaciones, este ejercicio puede ser utilizado como un ejercicio cotidiano y sin mayor trascendencia -vgr. elijo que ropa me conviene usar en función de la temperatura-, o por el contrario, ser utilizado en decisiones relevante cuyas consecuencias se proyectan en la realidad con una significación jurídica relevante -vgr. decido privar al trabajador de su trabajo, del cual obtiene el sustento personal y familiar, y en el que encuentra un medio para la realización personal a través de su inclusión en el proyecto de colaboración en la satisfacción de las necesidad colectivas (3)-.
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa, la que puede ser calificada de discriminación positiva, o discriminación negativa. La discriminación positiva es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vista social y del derecho con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y expulsa a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (4).
Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal. Se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que, las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación, son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (5).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (6). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder en la que se encuentra quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida.
Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (7).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (8). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (9).
La violencia laboral de parte del empleador siempre está presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, que no es otra que la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez mas común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido. La elección en estos casos son lo empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado. Aquellos empleados que por razones de edad o por otros motivos se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son de los primeros en ser despedidos. Cuando estos empleados además tienen una gran antigüedad en la empresa, esto es otro motivo para deshacerse de ellos, ya que estamos en una época en la que “la novedad es la buena nueva, la precariedad, un valor, la inestabilidad, un imperativo, y lo hibrido una riqueza” (10).
La discriminación por razones de edad, junto con la discriminación por causas de enfermedad y/o incapacidad sobreviniente, son quizás los casos más demostrativos de la cultura del usar y tirar, impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se desasen de los trabajadores que se “volvieron viejos”, se “desgastaron con el uso”, o se “rompieron” con el uso o el transcurso del tiempo, como si se tratara de una maquina o cualquier otra “cosa” en el mobiliario de la empresa que debe ser desechada y/o reemplazada por una mas nueva, ante el menor inconveniente.
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una intima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos (11). Por este motivo, despidos basados en situaciones reprochables, situaciones que demuestran claramente la cosificación del ser humano trabajador por parte de los intereses económicos, no pueden pasar desapercibidas, y menos aun, impunes (12).
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas. (13)
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (14).
REFERENCIAS
1) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420
2) Cfr. MEIK, Moisés, citado en: CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
3) Para otro momento queda discutir si todos los trabajaos logran contribuir a la satisfacción de las necesidades colectivas, siendo indiscutible que estamos en la época de la proliferación de los bienes y servicios que apuntan solo a generar una ganancia satisfaciendo una demanda con base en necesidades creadas por los capitales en la conciencia de los “consumidores”. Aun en estos casos, quien trabaja, se siente más integrado a la sociedad que el desocupado.
4) Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
5) SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
6) GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
7) GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
8) Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”
9) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
10) BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 163, con Cita de Attali, Jacques.
11) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 172 y ss.
12) Las empresas transnacionales intentan imponer sus reglas a la sociedad global. Como bien se expresa en el fallo, al analizar sus decisiones, no se debe prescindir de las directivas de sus casas centrales para aplicar a nivel global.
13) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD442014) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: El Derecho Laboral en la crisis global (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), Editorial IBdeF, Montevideo, Buenos Aires, año 2009, páginas 249 a 278
Por Sebastián Serrano Alou
Publicado en la revista científica del EFT, Revista científica nº 56, 04 de enero de 2010, http://www.eft.org.ar
En momentos en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos plantea de diversas formas el Derecho a la Estabilidad Laboral del trabajador como una forma de garantizar el Derecho al Trabajo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, y se afirma la obligación de los Estados de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular “el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta”; los casos de despido discriminatorios que implican una cosificación del trabajador, son los que hacen más visible la insalvable contradicción que existe entre un derecho económico de libertad de despidos y el Derecho Humano a un trabajo decente posibilitador del proyecto de vida del trabajador y su familia (1).
Como bien lo destaca el Dr. Meik, en sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato. Sin embargo, tratándose del “despido injusto”, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la “extinción” adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso (2).
El despido sin causa no existe. La decisión del empleador de privar al trabajador de su trabajo siempre tiene un motivo, el cual normalmente permanece oculto por tener una esencia discriminatoria.
Si bien la discriminación es una palabra de amplios contenidos y diversos usos, no todos sus significados son iguales, y aun con el mismo significado puede usarse para referir situaciones completamente distintas desde el punto de una apreciación moral o en el orden de la justicia. Si bien la palabra discriminación es sinónimo de distinción y/o diferencia, también lo es de segregación y/o exclusión. Si bien es natural al ser humano realizar distinciones y/o diferenciaciones, este ejercicio puede ser utilizado como un ejercicio cotidiano y sin mayor trascendencia -vgr. elijo que ropa me conviene usar en función de la temperatura-, o por el contrario, ser utilizado en decisiones relevante cuyas consecuencias se proyectan en la realidad con una significación jurídica relevante -vgr. decido privar al trabajador de su trabajo, del cual obtiene el sustento personal y familiar, y en el que encuentra un medio para la realización personal a través de su inclusión en el proyecto de colaboración en la satisfacción de las necesidad colectivas (3)-.
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa, la que puede ser calificada de discriminación positiva, o discriminación negativa. La discriminación positiva es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vista social y del derecho con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y expulsa a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (4).
Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal. Se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que, las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación, son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (5).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (6). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder en la que se encuentra quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida.
Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (7).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (8). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (9).
La violencia laboral de parte del empleador siempre está presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, que no es otra que la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez mas común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido. La elección en estos casos son lo empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado. Aquellos empleados que por razones de edad o por otros motivos se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son de los primeros en ser despedidos. Cuando estos empleados además tienen una gran antigüedad en la empresa, esto es otro motivo para deshacerse de ellos, ya que estamos en una época en la que “la novedad es la buena nueva, la precariedad, un valor, la inestabilidad, un imperativo, y lo hibrido una riqueza” (10).
La discriminación por razones de edad, junto con la discriminación por causas de enfermedad y/o incapacidad sobreviniente, son quizás los casos más demostrativos de la cultura del usar y tirar, impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se desasen de los trabajadores que se “volvieron viejos”, se “desgastaron con el uso”, o se “rompieron” con el uso o el transcurso del tiempo, como si se tratara de una maquina o cualquier otra “cosa” en el mobiliario de la empresa que debe ser desechada y/o reemplazada por una mas nueva, ante el menor inconveniente.
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una intima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos (11). Por este motivo, despidos basados en situaciones reprochables, situaciones que demuestran claramente la cosificación del ser humano trabajador por parte de los intereses económicos, no pueden pasar desapercibidas, y menos aun, impunes (12).
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas. (13)
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (14).
REFERENCIAS
1) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420
2) Cfr. MEIK, Moisés, citado en: CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
3) Para otro momento queda discutir si todos los trabajaos logran contribuir a la satisfacción de las necesidades colectivas, siendo indiscutible que estamos en la época de la proliferación de los bienes y servicios que apuntan solo a generar una ganancia satisfaciendo una demanda con base en necesidades creadas por los capitales en la conciencia de los “consumidores”. Aun en estos casos, quien trabaja, se siente más integrado a la sociedad que el desocupado.
4) Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
5) SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
6) GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
7) GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
8) Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”
9) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
10) BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 163, con Cita de Attali, Jacques.
11) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 172 y ss.
12) Las empresas transnacionales intentan imponer sus reglas a la sociedad global. Como bien se expresa en el fallo, al analizar sus decisiones, no se debe prescindir de las directivas de sus casas centrales para aplicar a nivel global.
13) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD442014) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: El Derecho Laboral en la crisis global (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), Editorial IBdeF, Montevideo, Buenos Aires, año 2009, páginas 249 a 278
FALLO
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II
Cartolano, Antonio y otros c. Peugeot Citroën Argentina S.A.
17/09/2009
Cartolano, Antonio y otros c. Peugeot Citroën Argentina S.A.
17/09/2009
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 17 de 2009.
La doctora Graciela A. González dijo:
Los actores iniciaron demanda persiguiendo el cobro de las diferencias indemnizatorias derivadas de la aplicación del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. -que cuestionaron por inconstitucional-, y asimismo señalaron que sus despidos obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial.
La sentenciante de grado hizo lugar a los reclamos formulados con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vizzoti c. Amsa S.A." y, asimismo, en base al análisis de la profusa prueba aportada por la parte actora, admitió el reclamo sustentado en la existencia de discriminación en el despido por cuanto consideró acreditado que los actores fueron desvinculados de la empresa en razón de su edad.
Contra tal decisorio se alza la demandada en los términos y con los alcances que explicita a fs. 2864/2885. Se agravia en primer término porque se consideró acreditada la discriminación por razones de edad alegada al demandar. En tal sentido puntualiza que los actores debieron probar fehacientemente, que el motivo de la desvinculación se encontró en su pertenencia a determinado grupo etario; que se efectuó un análisis inadecuado de las testimoniales aportadas porque no se consideraron las impugnaciones formuladas por su parte y por cuanto se les restó entidad a las declaraciones rendidas a su propuesta. También señala que en la sentencia se evaluaron los términos de un plan ("Plan Casa") que no se aplicó en la Argentina, y que tampoco se consideró que entre los despedidos se encontraban personas de distintas edades. Por lo demás señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato; que los dictámenes del INADI no resultan vinculantes y que la empresa ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que se encuentra suficientemente acreditada en autos. Asimismo cuestiona la decisión adoptada en cuanto a las diferencias indemnizatorias reclamadas con sustento en la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T. y la determinación de una indemnización extra-tarifaria en concepto de daño moral.
A fs. 2858 la representación letrada de la parte actora y a fs. 2862 el perito contador, apelan los honorarios que le han sido regulados, por considerarlos reducidos.
En atención a los términos en que se han formulado los agravios en torno a la posibilidad de que la edad pueda resultar causa de discriminación en el despido, creo necesario referir que la cuestión presenta aristas particulares que imponen un tratamiento cuidadoso teniendo en cuenta las amplias facultades que al empleador le confiere la L.C.T. en materia de organización y dirección de la empresa. Sin embargo, considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.
En efecto, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículos 1°, 2° y 7°-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1°-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6°-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del Mercosur; art. 1° de la ley 23.592; art. 17 LCT; art. 4° del Anexo II de la ley 25.212).
No es posible soslayar en esta temática que, en numerosísimas ocasiones la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: "La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean" (Conferencia Internacional del Trabajo 96 reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como "recién reconocida").
En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: "Franco, Blanca T. c. Provincia de Buenos Aires", CSJN, sentencia del 12/11/2002 (1); "Briceño, Adela L. c. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", SCBA, febrero 2002 (2); "Méndez, Raúl E. c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido" – CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente "Privitera" de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.
Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una "discriminación", pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimiente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud S.A." -SD 95075 de fecha 25/6/07- in re "Marnoni, Eduardo Daniel c. Spicer Ejes Pesados S.A." -SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala).
Así, cabe considerar que la elección de factores "sensibles" (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). Sin embargo, cabe considerar que en el precedente de la Corte antes citado ("Franco") lo que se discutió fue la constitucionalidad de una ley que establecía un límite de edad para el ejercicio de la profesión de escribano y que, en numerosísimas ocasiones se cuestionó la fijación de una edad tope para el ingreso a determinadas actividades (como ser, la docencia -"Briceño"-). En todos esos casos se concluyó que, la elección de la edad como factor determinante resultaba lesiva de derechos constitucionalmente protegidos, y no encuentro en los argumentos del apelante razón alguna para apartarme del criterio rector esbozado, máxime cuando como reiteradamente se ha señalado, no existe una enumeración taxativa o cerrada de las calidades o características "sospechosas" de motivar un acto discriminatorio (ver desarrollo del tema efectuado por Beatriz E. Ferdman en "Evolución del despido discriminatorio en nuestro país", TSS 2004, págs. 641 y ss.).
En consecuencia, es desde la perspectiva expuesta que, a mi juicio, debe analizarse el caso de autos, por ende lo primero que cabría determinar es si los despidos de los actores se incluyeron en un plan genérico de racionalización de personal o de "reorganización" empresaria (como lo sostiene la demandada) o si, por el contrario, se justificaron básicamente en una decisión tendiente a eliminar del plantel de personal de la empresa a los trabajadores de mayor edad.
En primer lugar, en cuanto al modo en que se disolvió el vínculo con los actores, cabe precisar que, si bien se aludió a un contexto de crisis, los despidos no se fundaron en el art. 247 de la L.C.T. sino que habrían obedecido a conveniencias empresarias derivadas del proceso de "reorganización" que se invoca. Tampoco tales ceses se operaron en el marco o como consecuencia del procedimiento preventivo iniciado por Peugeot Citroen Argentina S.A. en diciembre de 2001, porque el trámite se abandonó -no tuvo acuerdo- y el convenio suscripto con la entidad sindical con fecha 6/3/02, se celebró en el contexto de un proceso de conciliación voluntaria y quedó ceñido al ámbito de las relaciones colectivas del trabajo (ver fs. 2000/2005 e informe de fs. 2006).
Frente a ello y enmarcada la cuestión en un supuesto de despido incausado (conf. arg. arts. 242 y 243 LCT), se impone referir que, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT le otorgan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, por lo que si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores "sensibles" (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización del personal a despedir, salvo que se demuestre que de tal modo se ha contribuido eficazmente a la superación de la invocada crisis económico – financiera que afectaba al sector y que no resultaba posible o adecuada la adopción de otro parámetro.
En el caso, de las pruebas producidas se desprende que en época contemporánea a los despidos de los actores (acaecidos entre noviembre del año 2000 y diciembre del año 2001) la empresa manifestó en forma expresa, su intención de implementar programas o planes de retiro para desvincular a los dependientes mayores de 55 años. Así, con fecha 30/3/01 suscribió un acuerdo con la Unión Obrera Metalúrgica manifestando haber delineado un plan de retiros voluntarios para los dependientes de la franja de entre 55 y 60 años de edad y para aquellos que tuvieran más de 20 años de antigüedad en la empresa (ver fs. 2119 in fine), que la entidad sindical se comprometió a acompañar si se garantizaban mayores beneficios. Luego, en diciembre de ese mismo año, la accionada inició un procedimiento preventivo de crisis, que luego derivó en una conciliación voluntaria ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
Como lo puntualiza la Sra. Juez de primera instancia, en dicha oportunidad la empresa manifestó que "en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, considerará a los efectos de seleccionar al personal comprendido en las desvinculaciones previstas, otorgar el denominado Plan Social (conjunto de beneficios especiales) a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía. Determinando los restantes egresos en base a factores de desempeño tales como asistencia y puntualidad, calidad del trabajo, cumplimiento de volúmenes de producción, cumplimiento de disposiciones reglamentarias del Establecimiento, cumplimiento de normas de Seguridad y Medioambiente y compromiso con los objetivos de la empresa…" (ver a fs. 2001 punto tercero: "criterios de selección del personal").
Las referencias que sucintamente se han efectuado con relación a las propias manifestaciones vertidas por la parte demandada -que a mi juicio han sido convenientemente analizadas en la sentencia apelada- permiten concluir que, efectivamente, el criterio de selección para disponer las cesantías se ha modulado básicamente, en función de la edad de los trabajadores y, tanto es así que, aún cuando durante el período en cuestión (noviembre/00 a diciembre/01) se haya procedido también al despido de algunos trabajadores más jóvenes, lo cierto es que se procuró y logró reducir a su mínima expresión el plantel de trabajadores mayores de 55 años de edad y que, a su respecto no se han considerado otros factores -diferentes a la edad o a la antigüedad en la empresa- a los fines de proceder al despido, porque como claramente lo expusiera la accionada, en el acta celebrada ante la autoridad de aplicación el 6/3/02 -ver fs. 2000/2003- dichos otros factores -vinculados a la eficiencia, niveles de producción, etc.- serían atendidos sólo en relación a "los restantes egresos", lo que desde su propia formulación implica una injustificada discriminación.
Reitero, no soslayo que la reducción de personal dispuesta por la accionada durante el período considerado, involucró gran cantidad de cesantías y que, entre los trabajadores despedidos se registraron algunas personas menores de 50 años. Sin embargo, lo dirimente en este caso es que para la implementación del plan de ajuste, se tuvo principalmente en cuenta al personal de mayor edad y que ello se vio reflejado en el análisis comparativo de altas y bajas de personal que efectuó el perito contador en base a los registros llevados por la empleadora puesto que, del análisis del cuadro obrante a fs. 2820 se extrae que, fueron despedidos todos los mayores de 60 años y casi todos los empleados de más de 55 años de edad. Así también, de lo informado por el perito se concluye que, durante la época en cuestión, casi el 80% del personal mayor de 55 años fue despedido, mientras que en el mismo período casi todas las altas registradas (más del 93%) involucraron a trabajadores de entre 18 y 25 años de edad (ver fs. 2831 y anexo de fs. 2821).
Las testimoniales rendidas por Morcelle a fs. 1906/1909 y por Lombardi a fs. 2071/2077 -convenientemente analizadas por la Dra. A., conf. arts. 386 CPCCN y 90 de la LO- que, a su vez se encuentran respaldadas por las declaraciones rendidas a fs. 2009, 1807 y 2031, corroboran lo hasta aquí expuesto en torno a que para operar la reducción de personal decidida por la empresa, se buscó primero desvincular a todos los trabajadores mayores de cierta edad. Las críticas formuladas por la demandada con relación a la valoración de tales testimonios no logran conmover la conclusión a la que se ha arribado porque, como quedo explicitado a través de la transcripción que de las partes pertinentes de algunas declaraciones efectuó la sentenciante de grado (ver fs. 2847 vta./2850), el personal jerárquico de la empresa participó en las reuniones en las que se explicitó el plan de reorganización y se comunicó la decisión de desvincular al personal de más edad o más antiguo en la empresa. Las manifestaciones al respecto vertidas por los recurrentes no son meramente referenciales, como lo sostiene la quejosa, porque ellos han sido los destinatarios directos de las instrucciones impartidas al respecto y han dado suficiente razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tomaron conocimiento de los hechos sobre los que declaran, por lo que también en este aspecto propiciaré desestimar las críticas formuladas.
En cuanto al "Plan Casa" al que alude la demandada en su recurso, creo necesario puntualizar que en la sentencia de grado no se sostuvo que los específicos lineamientos a los que se refieren las pruebas producidas, mediante las rogatorias de fs. 620, 1711, 1841 y 2580 hayan sido aplicados al personal de Peugeot Citroen Argentina S.A., sino que, de tal programa de acción, se ha extraído la "política empresaria" que movilizó, orientó o dio un marco tendencial al plan de reorganización que luego se implementó en la accionada. No se discute (y ha sido reconocido por la accionada en el propio escrito en el que inició el procedimiento preventivo de crisis de empresas luego abandonado, ver fs. 1983 y ss.) que Peugeot Citroen Argentina S.A. es una subsidiaria de la empresa matriz con sede en Francia, que opera en 140 países y cuenta con 27 plantas de producción (ver fs. 1989) por lo que lógico es concluir que, sus decisiones a nivel local no son totalmente autónomas y se encuentran subordinadas a la política empresaria diseñada desde la casa matriz, para las restantes filiales que integran el grupo económico internacional. Tratándose de una empresa multinacional, la consideración de aspectos que hacen a la diagramación de programas o planes relativos a la política de administración de personal, no resulta un despropósito -como lo considera la quejosa- sino simplemente una contextualización de los hechos luego comprobados, en cuanto al proceder de la empresa en el ámbito local.
Tampoco las críticas esgrimidas en torno al carácter vinculante del dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo -INADI- han de prosperar porque no se le ha dado ese alcance a las actuaciones labradas ante dicho organismo. Nótese que simplemente se ha hecho referencia a lo informado por el ente a fs. 2847 in fine de la sentencia y, como surge de la propia resolución del organismo obrante a fs. 2157, el INADI no emitió un pronunciamiento sino dictámenes técnicos a modo de asesoría que no causan estado ni operan como dirimentes de conflictos particulares. En consecuencia, frente a ello y toda vez que en la causa la Dra. A. no le otorgó la preeminencia que le atribuye la apelante a las actuaciones labradas ante el Instituto, la desestimación de los agravios vertidos al respecto, a mi juicio, se imponen.
Finalmente, en cuanto a las testimoniales rendidas en la causa y en cuyo análisis se asienta en lo medular el decisorio apelado, las objeciones planteadas por la recurrente resultan ineficaces a los efectos pretendidos, porque no comparto que se haya efectuado un análisis parcial o tendencioso de las declaraciones rendidas. Por el contrario, los dichos de Franzosi, Gaspari y Jhones -ofrecidos como testigos por la demandada- no han sido desconsiderados como lo sostiene la apelante puesto que, en base a ellos, la Dra. A. reputó acreditado el déficit económico financiero por el que atravesaba el sector y asimismo señaló que, lo expuesto por tales deponentes y lo informado por el perito contador al respecto (fs. 2497/2499) no permite concluir que la decisión de despedir en primer término a los trabajadores mayores de cierta edad haya sido particularmente idónea para a superar la crisis invocada. Este aspecto puntual no ha sido concretamente cuestionado por la demandada en sus agravios y lo cierto es que la elección de la edad de los trabajadores como pauta o criterio de selección para disponer despidos, no encuentra en las alegaciones formuladas por Peugeot Citroen Argentina S.A. justificación razonable alguna que, fundada en criterios funcionales u objetivos permita aventar toda duda acerca del carácter discriminatorio de los despidos dispuestos.
En este sentido reitero: la desvinculación de los actores no se sustentó en lo dispuesto en el art. 247 de la L.C.T. -presupuesto que por otra parte prevé respetar un orden de antigüedad en los despido totalmente inverso al implementado- y, que la decisión se haya fundado en una necesidad empresaria derivada de un cuadro deficitario que afectaba a todo el sector, resulta irrelevante a fin de analizar la actitud segregacionista denunciada porque ni aún en tal marco contextual, se justifica que para proceder a los despidos se haya adoptado a la edad como factor determinante, porque la elección de tal parámetro, además de lesivo a la dignidad de las personas, no cuenta con ninguna justificación de carácter funcional que la respalde (con idéntico criterio CNAT, Sala III, "Privitera, Héctor Eduardo y otros c. Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido", SD 89775 del 30/5/08). Es a mi juicio esta circunstancia la que lleva a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o "sospechoso" de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida.
La crítica esgrimida en cuanto a la forma en que la a quo consideró que debían establecerse las cargas probatorias, en el caso carece de mayor trascendencia, porque, como quedó expuesto, la elección de la edad como criterio para seleccionar al personal a despedir ha sido incluso expresada por escrito por la demandada, lo que me releva de mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, en atención a los términos en que quedaron formulados los agravios al respecto, creo conveniente referir que, como lo he sostenido reiteradamente, "en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "… quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca… y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c. Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" del registro de esta Sala con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nicolás c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo", entre muchos otros).
A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).
En definitiva, ante la prueba aportada por los actores, la empleadora debía acreditar que la causa invocada para despedir ("reorganización empresaria") explicaba objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto las críticas vertidas en torno a la procedencia de una indemnización por el daño moral derivado del despido discriminatorio deben ser desestimadas, máxime cuando se trata claramente de un comportamiento ilícito ajeno al marco contractual y que, por ende no puede considerárselo incluido en el esquema tarifario del art. 245 LCT puesto que, como reiterada y pacíficamente se ha sostenido tal pauta indemnizatoria alude a los daños que eventualmente pueden resultar consecuencia del despido pero no a aquellos otros que derivan de ilícitos extracontractuales, máxime cuando en el caso, la viabilidad del reclamo resarcitorio adicional encuentra adecuado sustento normativo en lo dispuesto en la ley 23.592.
En relación al planteo revisor propuesto en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la L.C.T., cabe referir que, como lo sostuviera esta Sala in re "Maffei, Marcelo Luis c. Supervielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/despido" (SD 95314 del 19/10/07) la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha arrogado facultades legislativas al establecer que la base de cálculo de la indemnización debe tener alguna proporción con el importe del salario real del dependiente. En los autos "Vizzoti Carlos Alberto c. AMSA SA s/ despido", V.967.XXXVIII de fecha 14/09/2004 el Máximo Tribunal ha sostenido claramente que resulta admisible que el legislador reduzca las indemnizaciones al aplicar un tope salarial, pero no es posible aceptar que esa reducción sea cuantitativamente tan importante como para disminuir substancialmente lo que se estableció como regla. Ello implicaría la negación por la norma legal de lo que ella misma ha normado como regla, siendo el resultado que ese tope sobrevenga inconstitucional por violar la garantía del art. 14bis de la Carta Magna. En tal sentido, no puede hablarse de una intromisión en el ámbito específico del Poder Legislativo, sino que, mediante la función judicial, se procura la salvaguarda de la garantía ya citada del art. 14bis, función propia del control republicano de los actos de poder.
Por lo demás, y tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala (ver, entre otros in re "Tenca, Susana c. Orígenes AFJP S.A. s/despido", SD 95943 del 25/7/08) no se desconoce que en el precedente antes citado la Corte sostuvo que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas; y que dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. En tal oportunidad, el Máximo Tribunal expresó que si es válido como principio, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.
En definitiva, el Alto Tribunal en su actual composición, sostuvo que si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, señalando que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.
En consecuencia, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional, por lo que el temperamento adoptado en la instancia previa se ajusta a los lineamientos del fallo reseñado toda vez que, con relación a Esquioga, Dreuscher, García, Mezquita, Pazzelli, Ohno y Urquiola no se verificó la desproporción en base a la cual la Corte declarara inconstitucional el tope legal cuestionado, quedando circunscripta su aplicación a los restantes coaccionantes.
Desde tal perspectiva, y al compartir íntegramente el criterio en base al cual se expidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente aludido, de prosperar mi voto, corresponde confirmar también en tal aspecto la sentencia de grado.
En atención al resultado obtenido en la instancia, propicio imponer las costas de la Alzada también a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.
En cuanto a los honorarios regulados en primera instancia, la demandada a fs. 2885 los cuestiona en sus totalidad por altos, en tanto que la representación letrada de la parte actora a fs. 2858 y el perito contador a fs. 2862 recurren los suyos por entenderlos reducidos. Al respecto, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el valor económico del litigio y el mérito y extensión de las tareas profesionales desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21.839, en el dec. ley 16.638/57 y en el art. 38 LO., las regulaciones apeladas no resultan elevadas, en tanto que las practicadas a favor de la representación letrada de la parte actora y del perito contador se advierten adecuadas, por lo que propicio confirmarlas.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21.839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y de la parte actora por su actuación en la Alzada en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.
El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa. —Miguel Ángel Pirolo. — Graciela A. González
2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 17 de 2009.
La doctora Graciela A. González dijo:
Los actores iniciaron demanda persiguiendo el cobro de las diferencias indemnizatorias derivadas de la aplicación del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. -que cuestionaron por inconstitucional-, y asimismo señalaron que sus despidos obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial.
La sentenciante de grado hizo lugar a los reclamos formulados con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vizzoti c. Amsa S.A." y, asimismo, en base al análisis de la profusa prueba aportada por la parte actora, admitió el reclamo sustentado en la existencia de discriminación en el despido por cuanto consideró acreditado que los actores fueron desvinculados de la empresa en razón de su edad.
Contra tal decisorio se alza la demandada en los términos y con los alcances que explicita a fs. 2864/2885. Se agravia en primer término porque se consideró acreditada la discriminación por razones de edad alegada al demandar. En tal sentido puntualiza que los actores debieron probar fehacientemente, que el motivo de la desvinculación se encontró en su pertenencia a determinado grupo etario; que se efectuó un análisis inadecuado de las testimoniales aportadas porque no se consideraron las impugnaciones formuladas por su parte y por cuanto se les restó entidad a las declaraciones rendidas a su propuesta. También señala que en la sentencia se evaluaron los términos de un plan ("Plan Casa") que no se aplicó en la Argentina, y que tampoco se consideró que entre los despedidos se encontraban personas de distintas edades. Por lo demás señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato; que los dictámenes del INADI no resultan vinculantes y que la empresa ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que se encuentra suficientemente acreditada en autos. Asimismo cuestiona la decisión adoptada en cuanto a las diferencias indemnizatorias reclamadas con sustento en la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T. y la determinación de una indemnización extra-tarifaria en concepto de daño moral.
A fs. 2858 la representación letrada de la parte actora y a fs. 2862 el perito contador, apelan los honorarios que le han sido regulados, por considerarlos reducidos.
En atención a los términos en que se han formulado los agravios en torno a la posibilidad de que la edad pueda resultar causa de discriminación en el despido, creo necesario referir que la cuestión presenta aristas particulares que imponen un tratamiento cuidadoso teniendo en cuenta las amplias facultades que al empleador le confiere la L.C.T. en materia de organización y dirección de la empresa. Sin embargo, considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.
En efecto, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículos 1°, 2° y 7°-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1°-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6°-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del Mercosur; art. 1° de la ley 23.592; art. 17 LCT; art. 4° del Anexo II de la ley 25.212).
No es posible soslayar en esta temática que, en numerosísimas ocasiones la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: "La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean" (Conferencia Internacional del Trabajo 96 reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como "recién reconocida").
En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: "Franco, Blanca T. c. Provincia de Buenos Aires", CSJN, sentencia del 12/11/2002 (1); "Briceño, Adela L. c. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", SCBA, febrero 2002 (2); "Méndez, Raúl E. c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido" – CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente "Privitera" de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.
Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una "discriminación", pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimiente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud S.A." -SD 95075 de fecha 25/6/07- in re "Marnoni, Eduardo Daniel c. Spicer Ejes Pesados S.A." -SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala).
Así, cabe considerar que la elección de factores "sensibles" (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). Sin embargo, cabe considerar que en el precedente de la Corte antes citado ("Franco") lo que se discutió fue la constitucionalidad de una ley que establecía un límite de edad para el ejercicio de la profesión de escribano y que, en numerosísimas ocasiones se cuestionó la fijación de una edad tope para el ingreso a determinadas actividades (como ser, la docencia -"Briceño"-). En todos esos casos se concluyó que, la elección de la edad como factor determinante resultaba lesiva de derechos constitucionalmente protegidos, y no encuentro en los argumentos del apelante razón alguna para apartarme del criterio rector esbozado, máxime cuando como reiteradamente se ha señalado, no existe una enumeración taxativa o cerrada de las calidades o características "sospechosas" de motivar un acto discriminatorio (ver desarrollo del tema efectuado por Beatriz E. Ferdman en "Evolución del despido discriminatorio en nuestro país", TSS 2004, págs. 641 y ss.).
En consecuencia, es desde la perspectiva expuesta que, a mi juicio, debe analizarse el caso de autos, por ende lo primero que cabría determinar es si los despidos de los actores se incluyeron en un plan genérico de racionalización de personal o de "reorganización" empresaria (como lo sostiene la demandada) o si, por el contrario, se justificaron básicamente en una decisión tendiente a eliminar del plantel de personal de la empresa a los trabajadores de mayor edad.
En primer lugar, en cuanto al modo en que se disolvió el vínculo con los actores, cabe precisar que, si bien se aludió a un contexto de crisis, los despidos no se fundaron en el art. 247 de la L.C.T. sino que habrían obedecido a conveniencias empresarias derivadas del proceso de "reorganización" que se invoca. Tampoco tales ceses se operaron en el marco o como consecuencia del procedimiento preventivo iniciado por Peugeot Citroen Argentina S.A. en diciembre de 2001, porque el trámite se abandonó -no tuvo acuerdo- y el convenio suscripto con la entidad sindical con fecha 6/3/02, se celebró en el contexto de un proceso de conciliación voluntaria y quedó ceñido al ámbito de las relaciones colectivas del trabajo (ver fs. 2000/2005 e informe de fs. 2006).
Frente a ello y enmarcada la cuestión en un supuesto de despido incausado (conf. arg. arts. 242 y 243 LCT), se impone referir que, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT le otorgan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, por lo que si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores "sensibles" (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización del personal a despedir, salvo que se demuestre que de tal modo se ha contribuido eficazmente a la superación de la invocada crisis económico – financiera que afectaba al sector y que no resultaba posible o adecuada la adopción de otro parámetro.
En el caso, de las pruebas producidas se desprende que en época contemporánea a los despidos de los actores (acaecidos entre noviembre del año 2000 y diciembre del año 2001) la empresa manifestó en forma expresa, su intención de implementar programas o planes de retiro para desvincular a los dependientes mayores de 55 años. Así, con fecha 30/3/01 suscribió un acuerdo con la Unión Obrera Metalúrgica manifestando haber delineado un plan de retiros voluntarios para los dependientes de la franja de entre 55 y 60 años de edad y para aquellos que tuvieran más de 20 años de antigüedad en la empresa (ver fs. 2119 in fine), que la entidad sindical se comprometió a acompañar si se garantizaban mayores beneficios. Luego, en diciembre de ese mismo año, la accionada inició un procedimiento preventivo de crisis, que luego derivó en una conciliación voluntaria ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
Como lo puntualiza la Sra. Juez de primera instancia, en dicha oportunidad la empresa manifestó que "en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, considerará a los efectos de seleccionar al personal comprendido en las desvinculaciones previstas, otorgar el denominado Plan Social (conjunto de beneficios especiales) a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía. Determinando los restantes egresos en base a factores de desempeño tales como asistencia y puntualidad, calidad del trabajo, cumplimiento de volúmenes de producción, cumplimiento de disposiciones reglamentarias del Establecimiento, cumplimiento de normas de Seguridad y Medioambiente y compromiso con los objetivos de la empresa…" (ver a fs. 2001 punto tercero: "criterios de selección del personal").
Las referencias que sucintamente se han efectuado con relación a las propias manifestaciones vertidas por la parte demandada -que a mi juicio han sido convenientemente analizadas en la sentencia apelada- permiten concluir que, efectivamente, el criterio de selección para disponer las cesantías se ha modulado básicamente, en función de la edad de los trabajadores y, tanto es así que, aún cuando durante el período en cuestión (noviembre/00 a diciembre/01) se haya procedido también al despido de algunos trabajadores más jóvenes, lo cierto es que se procuró y logró reducir a su mínima expresión el plantel de trabajadores mayores de 55 años de edad y que, a su respecto no se han considerado otros factores -diferentes a la edad o a la antigüedad en la empresa- a los fines de proceder al despido, porque como claramente lo expusiera la accionada, en el acta celebrada ante la autoridad de aplicación el 6/3/02 -ver fs. 2000/2003- dichos otros factores -vinculados a la eficiencia, niveles de producción, etc.- serían atendidos sólo en relación a "los restantes egresos", lo que desde su propia formulación implica una injustificada discriminación.
Reitero, no soslayo que la reducción de personal dispuesta por la accionada durante el período considerado, involucró gran cantidad de cesantías y que, entre los trabajadores despedidos se registraron algunas personas menores de 50 años. Sin embargo, lo dirimente en este caso es que para la implementación del plan de ajuste, se tuvo principalmente en cuenta al personal de mayor edad y que ello se vio reflejado en el análisis comparativo de altas y bajas de personal que efectuó el perito contador en base a los registros llevados por la empleadora puesto que, del análisis del cuadro obrante a fs. 2820 se extrae que, fueron despedidos todos los mayores de 60 años y casi todos los empleados de más de 55 años de edad. Así también, de lo informado por el perito se concluye que, durante la época en cuestión, casi el 80% del personal mayor de 55 años fue despedido, mientras que en el mismo período casi todas las altas registradas (más del 93%) involucraron a trabajadores de entre 18 y 25 años de edad (ver fs. 2831 y anexo de fs. 2821).
Las testimoniales rendidas por Morcelle a fs. 1906/1909 y por Lombardi a fs. 2071/2077 -convenientemente analizadas por la Dra. A., conf. arts. 386 CPCCN y 90 de la LO- que, a su vez se encuentran respaldadas por las declaraciones rendidas a fs. 2009, 1807 y 2031, corroboran lo hasta aquí expuesto en torno a que para operar la reducción de personal decidida por la empresa, se buscó primero desvincular a todos los trabajadores mayores de cierta edad. Las críticas formuladas por la demandada con relación a la valoración de tales testimonios no logran conmover la conclusión a la que se ha arribado porque, como quedo explicitado a través de la transcripción que de las partes pertinentes de algunas declaraciones efectuó la sentenciante de grado (ver fs. 2847 vta./2850), el personal jerárquico de la empresa participó en las reuniones en las que se explicitó el plan de reorganización y se comunicó la decisión de desvincular al personal de más edad o más antiguo en la empresa. Las manifestaciones al respecto vertidas por los recurrentes no son meramente referenciales, como lo sostiene la quejosa, porque ellos han sido los destinatarios directos de las instrucciones impartidas al respecto y han dado suficiente razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tomaron conocimiento de los hechos sobre los que declaran, por lo que también en este aspecto propiciaré desestimar las críticas formuladas.
En cuanto al "Plan Casa" al que alude la demandada en su recurso, creo necesario puntualizar que en la sentencia de grado no se sostuvo que los específicos lineamientos a los que se refieren las pruebas producidas, mediante las rogatorias de fs. 620, 1711, 1841 y 2580 hayan sido aplicados al personal de Peugeot Citroen Argentina S.A., sino que, de tal programa de acción, se ha extraído la "política empresaria" que movilizó, orientó o dio un marco tendencial al plan de reorganización que luego se implementó en la accionada. No se discute (y ha sido reconocido por la accionada en el propio escrito en el que inició el procedimiento preventivo de crisis de empresas luego abandonado, ver fs. 1983 y ss.) que Peugeot Citroen Argentina S.A. es una subsidiaria de la empresa matriz con sede en Francia, que opera en 140 países y cuenta con 27 plantas de producción (ver fs. 1989) por lo que lógico es concluir que, sus decisiones a nivel local no son totalmente autónomas y se encuentran subordinadas a la política empresaria diseñada desde la casa matriz, para las restantes filiales que integran el grupo económico internacional. Tratándose de una empresa multinacional, la consideración de aspectos que hacen a la diagramación de programas o planes relativos a la política de administración de personal, no resulta un despropósito -como lo considera la quejosa- sino simplemente una contextualización de los hechos luego comprobados, en cuanto al proceder de la empresa en el ámbito local.
Tampoco las críticas esgrimidas en torno al carácter vinculante del dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo -INADI- han de prosperar porque no se le ha dado ese alcance a las actuaciones labradas ante dicho organismo. Nótese que simplemente se ha hecho referencia a lo informado por el ente a fs. 2847 in fine de la sentencia y, como surge de la propia resolución del organismo obrante a fs. 2157, el INADI no emitió un pronunciamiento sino dictámenes técnicos a modo de asesoría que no causan estado ni operan como dirimentes de conflictos particulares. En consecuencia, frente a ello y toda vez que en la causa la Dra. A. no le otorgó la preeminencia que le atribuye la apelante a las actuaciones labradas ante el Instituto, la desestimación de los agravios vertidos al respecto, a mi juicio, se imponen.
Finalmente, en cuanto a las testimoniales rendidas en la causa y en cuyo análisis se asienta en lo medular el decisorio apelado, las objeciones planteadas por la recurrente resultan ineficaces a los efectos pretendidos, porque no comparto que se haya efectuado un análisis parcial o tendencioso de las declaraciones rendidas. Por el contrario, los dichos de Franzosi, Gaspari y Jhones -ofrecidos como testigos por la demandada- no han sido desconsiderados como lo sostiene la apelante puesto que, en base a ellos, la Dra. A. reputó acreditado el déficit económico financiero por el que atravesaba el sector y asimismo señaló que, lo expuesto por tales deponentes y lo informado por el perito contador al respecto (fs. 2497/2499) no permite concluir que la decisión de despedir en primer término a los trabajadores mayores de cierta edad haya sido particularmente idónea para a superar la crisis invocada. Este aspecto puntual no ha sido concretamente cuestionado por la demandada en sus agravios y lo cierto es que la elección de la edad de los trabajadores como pauta o criterio de selección para disponer despidos, no encuentra en las alegaciones formuladas por Peugeot Citroen Argentina S.A. justificación razonable alguna que, fundada en criterios funcionales u objetivos permita aventar toda duda acerca del carácter discriminatorio de los despidos dispuestos.
En este sentido reitero: la desvinculación de los actores no se sustentó en lo dispuesto en el art. 247 de la L.C.T. -presupuesto que por otra parte prevé respetar un orden de antigüedad en los despido totalmente inverso al implementado- y, que la decisión se haya fundado en una necesidad empresaria derivada de un cuadro deficitario que afectaba a todo el sector, resulta irrelevante a fin de analizar la actitud segregacionista denunciada porque ni aún en tal marco contextual, se justifica que para proceder a los despidos se haya adoptado a la edad como factor determinante, porque la elección de tal parámetro, además de lesivo a la dignidad de las personas, no cuenta con ninguna justificación de carácter funcional que la respalde (con idéntico criterio CNAT, Sala III, "Privitera, Héctor Eduardo y otros c. Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido", SD 89775 del 30/5/08). Es a mi juicio esta circunstancia la que lleva a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o "sospechoso" de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida.
La crítica esgrimida en cuanto a la forma en que la a quo consideró que debían establecerse las cargas probatorias, en el caso carece de mayor trascendencia, porque, como quedó expuesto, la elección de la edad como criterio para seleccionar al personal a despedir ha sido incluso expresada por escrito por la demandada, lo que me releva de mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, en atención a los términos en que quedaron formulados los agravios al respecto, creo conveniente referir que, como lo he sostenido reiteradamente, "en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "… quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca… y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c. Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" del registro de esta Sala con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nicolás c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo", entre muchos otros).
A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).
En definitiva, ante la prueba aportada por los actores, la empleadora debía acreditar que la causa invocada para despedir ("reorganización empresaria") explicaba objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto las críticas vertidas en torno a la procedencia de una indemnización por el daño moral derivado del despido discriminatorio deben ser desestimadas, máxime cuando se trata claramente de un comportamiento ilícito ajeno al marco contractual y que, por ende no puede considerárselo incluido en el esquema tarifario del art. 245 LCT puesto que, como reiterada y pacíficamente se ha sostenido tal pauta indemnizatoria alude a los daños que eventualmente pueden resultar consecuencia del despido pero no a aquellos otros que derivan de ilícitos extracontractuales, máxime cuando en el caso, la viabilidad del reclamo resarcitorio adicional encuentra adecuado sustento normativo en lo dispuesto en la ley 23.592.
En relación al planteo revisor propuesto en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la L.C.T., cabe referir que, como lo sostuviera esta Sala in re "Maffei, Marcelo Luis c. Supervielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/despido" (SD 95314 del 19/10/07) la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha arrogado facultades legislativas al establecer que la base de cálculo de la indemnización debe tener alguna proporción con el importe del salario real del dependiente. En los autos "Vizzoti Carlos Alberto c. AMSA SA s/ despido", V.967.XXXVIII de fecha 14/09/2004 el Máximo Tribunal ha sostenido claramente que resulta admisible que el legislador reduzca las indemnizaciones al aplicar un tope salarial, pero no es posible aceptar que esa reducción sea cuantitativamente tan importante como para disminuir substancialmente lo que se estableció como regla. Ello implicaría la negación por la norma legal de lo que ella misma ha normado como regla, siendo el resultado que ese tope sobrevenga inconstitucional por violar la garantía del art. 14bis de la Carta Magna. En tal sentido, no puede hablarse de una intromisión en el ámbito específico del Poder Legislativo, sino que, mediante la función judicial, se procura la salvaguarda de la garantía ya citada del art. 14bis, función propia del control republicano de los actos de poder.
Por lo demás, y tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala (ver, entre otros in re "Tenca, Susana c. Orígenes AFJP S.A. s/despido", SD 95943 del 25/7/08) no se desconoce que en el precedente antes citado la Corte sostuvo que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas; y que dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. En tal oportunidad, el Máximo Tribunal expresó que si es válido como principio, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.
En definitiva, el Alto Tribunal en su actual composición, sostuvo que si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, señalando que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.
En consecuencia, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional, por lo que el temperamento adoptado en la instancia previa se ajusta a los lineamientos del fallo reseñado toda vez que, con relación a Esquioga, Dreuscher, García, Mezquita, Pazzelli, Ohno y Urquiola no se verificó la desproporción en base a la cual la Corte declarara inconstitucional el tope legal cuestionado, quedando circunscripta su aplicación a los restantes coaccionantes.
Desde tal perspectiva, y al compartir íntegramente el criterio en base al cual se expidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente aludido, de prosperar mi voto, corresponde confirmar también en tal aspecto la sentencia de grado.
En atención al resultado obtenido en la instancia, propicio imponer las costas de la Alzada también a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.
En cuanto a los honorarios regulados en primera instancia, la demandada a fs. 2885 los cuestiona en sus totalidad por altos, en tanto que la representación letrada de la parte actora a fs. 2858 y el perito contador a fs. 2862 recurren los suyos por entenderlos reducidos. Al respecto, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el valor económico del litigio y el mérito y extensión de las tareas profesionales desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21.839, en el dec. ley 16.638/57 y en el art. 38 LO., las regulaciones apeladas no resultan elevadas, en tanto que las practicadas a favor de la representación letrada de la parte actora y del perito contador se advierten adecuadas, por lo que propicio confirmarlas.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21.839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y de la parte actora por su actuación en la Alzada en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.
El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa. —Miguel Ángel Pirolo. — Graciela A. González
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